Article de Daniel J. Solove traduit par Ey@el

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Lorsque le gouvernement récupère et analyse leurs données personnelles, beaucoup de gens affirment ne pas s'en inquiéter. « Je n'ai rien à cacher, » déclarent-il. « Il n'y a que ceux qui commettent des actes répréhensibles qui ont lieu de s'alarmer auquel cas, ils ne méritent pas que cela reste secret. »

L'argument du « rien à cacher » est au cœur de toutes les discussions sur la vie privée. Bruce Schneier, expert en sécurisation de données, estime que c'est « la riposte la plus fréquente contre les défenseurs de la confidentialité ». Pour le juriste Geoffrey Stone, c'est le « refrain à la mode ». Dans sa forme la plus incontestable, la motif invoqué consiste à dire que le droit à l'intimité est généralement minime comparé aux enjeux de sécurité dont la victoire se voit ainsi assurée d'avance.

Le « rien à cacher » est partout.

En Grande-Bretagne, par exemple, le gouvernement a installé des millions de caméras de surveillance, dans les villes et agglomérations, que des agents observent par le biais d'une télévision en circuit fermé. Dans un des slogans de leur campagne pour faire adopter ce programme, ils déclarent : « Si vous n'avez rien à cacher, vous n'avez rien à craindre. » Des variantes fleurissent dans les blogs, courriers des lecteurs, journaux télévisés et forums. Un blogueur américain déclare à propos du profilage individuel à des fins de sécurité nationale : « Cela ne me dérange pas qu'on cherche à savoir des choses sur moi, je n'ai rien à cacher ! C'est pourquoi je soutiens les efforts du gouvernement pour débusquer les terroristes en mettant nos téléphones sur écoute ! »

L'argument ne date pas d'hier. Dans Reverberator, roman d'Henry James paru en 1888, un des personnages tient cette réflexion à voix haute : 

Si ces gens ont commis des actes répréhensibles, ils devraient avoir honte et s'ils n'ont rien fait, alors ce n'est pas la peine d'en faire tout un plat sur le fait que tout le monde soit au courant.

J'ai si souvent entendu l'invocation du « rien à cacher » dans les journaux télévisés, débats et autres émissions de ce type que j'ai décidé de mener ma petite enquête en demandant aux lecteurs de mon blog, Concurring Opinions, s'ils avaient de bonnes ripostes à lui opposer. J'ai reçu une avalanche de commentaires :

- Ma réponse est : « Vous avez des rideaux ? » ou bien « Puis-je consulter vos relevés de carte bancaire de l'an passé ? »

- Ma réponse aux « si vous n'avez rien à cacher... » est : « Je n'ai pas à me justifier. C'est à vous de le faire. Revenez donc avec un mandat. »

- Je n'ai rien à cacher mais il n'y a rien que j'aie envie de vous montrer pour autant.

- Si vous n'avez rien à cacher, c'est que vous n'avez pas de vie.

- Montrez-moi la vôtre, je vous montrerai la mienne.

- Cela n'a rien à voir avec le fait d'avoir ou non quelque chose à cacher mais plutôt que ça ne regarde personne.

- L'argument ultime, Joe Staline aurait adoré. Pourquoi ajouter autre chose ?

Au prime abord, il parait facile de rejeter l'invocation du « rien à cacher ».

Toute personne a probablement quelque chose à cacher aux autres. Comme le déclarait Alexandre Soljenitsyne : « Tout le monde est coupable ou a quelque chose à cacher. Tout ce qu'il faut, c'est y regarder de plus près pour trouver quoi. » Tout comme dans Pièges, la novelette de Friedrich Dürrenmatt, où un homme, apparemment innocent, est mis sur la sellette par un groupe de juristes à la retraite dans un simulacre de procès et s'enquiert de savoir quel sera son crime. « Une question sans importance, » lui répond le procureur. « Un crime, ça se trouve toujours. »

On pense souvent à ce que même la personne la plus ouverte d'esprit souhaiterait cacher. Comme l'a fait remarquer un commentateur sur mon blog  :

Si vous n'avez rien à cacher, cela veut dire qu'au sens propre vous êtes prêt à me laisser vous photographier tout nu et à m'octroyer tous les droits sur cette photographie pour que je puisse aller la montrer à vos voisins ?

Le Canadien, David Flaherty, éminent spécialiste de la protection des renseignements personnels, suggère la même chose en affirmant :

Il n'existe, en occident, aucun être humain conscient qui ne soit peu ou pas du tout concerné par son intimité ; ceux qui prétendent le contraire ne tiendraient pas un interrogatoire de quelques minutes sur les aspects intimes de leur vie sans capituler devant le caractère intrusif de certaines questions énoncées.

Mais de telles ripostes attaquent l'argument du « rien à cacher » uniquement dans sa forme la plus extrême, qui n'est pas la plus répandue. Dans sa forme la moins extrême, il ne fait référence non pas à toutes les informations personnelles mais uniquement au type de données que le gouvernement est à même de collecter. Lui opposer l'exposition de la nudité ou des secrets les plus intimes ne se justifierait que dans la mesure où l’État serait apte à recueillir ce genre de renseignements. Dans bien des cas, rares seront ceux qui y auront accès et ils ne seront pas rendus publics. Ainsi, d'aucuns pourront soutenir que l'intérêt de la vie privée est minime et que l'intérêt sécuritaire visant à prévenir le terrorisme est bien plus important. Dans sa forme la moins extrême, l'argument du « rien à cacher » est, certes, redoutable mais il se base sur des conceptions erronées de la vie privée et de ses valeurs.

Le concept d'intimité

Pour évaluer l'argument du « rien à cacher », nous devrions commencer par examiner ce que ses adeptes entendent au concept d'intimité. Presque toutes les lois ou politiques portant sur les renseignements personnels dépendent d'une grande connaissance de ce qu'est la confidentialité. La manière dont on conçoit les problèmes a d'énormes répercussions sur les solutions juridiques et politiques utilisées pour les résoudre. Comme l'a fait remarquer le philosophe John Dewey, « Un problème bien défini est un problème à moitié résolu ».

La plupart des efforts de compréhension du concept de vie privée se bornent à tenter d'en déterminer l'essence — ses caractéristiques intrinsèques ou encore le dénominateur commun reliant entre eux les divers éléments que nous regroupons sous la rubrique « intimité ». Toutefois, ce concept est en lui-même bien trop complexe pour être réduit à une unité de principes. Il s'agit plutôt d'une pluralité d'éléments différents qui n'ont, certes, rien de commun mais se ressemblent un peu. Par exemple, il peut y avoir atteinte à la vie privée par la divulgation de vos plus grands secrets. Votre intimité peut également être violée si vous êtes victime de voyeurisme même si aucun de vos secrets n'est révélé. Dans le premier cas, le préjudice sera causé par la transmission de vos informations cachées à autrui et dans le second, par le fait d'être observé. Vous trouveriez probablement cela horrifiant que le voyeur découvre ou pas des informations sensibles et les révèle ou non à autrui. Il existe de nombreuses autres formes de violation de la vie privée telles que le chantage et l'utilisation frauduleuse de vos renseignements personnels, ou encore lorsque le gouvernement compile un abondant dossier sur vous.

En d'autres termes, le concept de vie privée implique tellement de facteurs qu'il est impossible de les réduire tous à une notion unique. Et ce n'est pas nécessaire.

Dans bien des cas, les questions liées à la protection des renseignements personnels ne sont jamais mises en balance avec des intérêts contradictoires parce que les tribunaux, législateurs et autres refusent d'admettre que la vie privée est en cause. On ne reconnait pas certains problèmes parce qu'ils ne cadrent pas avec une certaine conception universelle de ce qui relève de l'intimité. Qu'on qualifie un problème de relatif ou non à « la vie privée », il n'en demeure pas moins un problème et ne devrait pas être ignoré. Nous devrions porter attention aux diverses questions qui suscitent notre désir de protéger notre intimité.

Les métaphores orwelliennes et kafkaïennes

Pour décrire les problèmes engendrés par la collecte et l'utilisation de données à caractère personnel, nombre de commentateurs recourent à une métaphore inspirée de 1984, roman de George Orwell dans lequel l'auteur brosse le tableau d'une horrible société totalitaire, dirigée par un gouvernement baptisé Big Brother, qui impose à ses citoyens un suivi obsessionnel et une discipline stricte. La référence orwellienne, axée sur les méfaits du contrôle (tels que l'inhibition et la domination sociale), pourrait, certes, s'avérer pertinente pour définir la surveillance gouvernementale des individus si la plupart des renseignements compilés dans les bases de données informatiques — tels que ethnie, date de naissance, sexe, adresse ou statut matrimonial d'un individu — étaient particulièrement sensibles. Beaucoup de gens se moquent que l'on sache ou non dans quels hôtels ils descendent, la marque de leur voiture ou quels types de boissons ils consomment. Généralement, mais pas toujours, ils ne se sentiraient ni embarrassés ni mal à l'aise que ces informations soient connues d'autrui.

La métaphore du Procès de Franz Kafka rend mieux compte de la question. Ce roman se penche sur un homme arrêté sans savoir pourquoi. Ce dernier tente désespérément de découvrir le motif de son arrestation et ce qui l'attend. Il apprend qu'un mystérieux système judiciaire détient un dossier sur lui et mène une enquête à son sujet mais ne parvient à en savoir plus. Le Procès dépeint une bureaucratie aux buts insondables qui prend d'importantes décisions concernant les individus sur la base des renseignements qu'elle détient sur eux mais qui leur refuse la possibilité de comprendre comment ces informations sont utilisées.

Les problèmes évoqués par cette métaphore kafkaïenne sont d'une essence différente de ceux occasionnés par la surveillance et sont rarement générateurs de complexes. Au contraire, ils relèvent du traitement des données — stockage, utilisation ou analyse — plutôt que de leur collecte et affectent les rapports de force entre le peuple et les institutions de l’État moderne. Non seulement, ils freinent les individus en créant un sentiment de désarroi et d'impuissance mais ils influent également sur la structure sociale en altérant la nature des relations entre les gens et les institutions qui prennent des décisions importantes concernant leur vie.

Les solutions juridiques et politiques se focalisent trop sur les problèmes relevant de la métaphore orwellienne (la surveillance) et ne tiennent pas suffisamment compte de ceux évoqués par Kafka (le traitement des informations). La difficulté vient de ce que les commentateurs tentent d'aborder la question des bases de données en termes de surveillance alors qu'il s'agit, en fait, de problèmes distincts.

Les intervenants essaient souvent de réfuter l'argument du « rien à cacher » en mettant l'accent sur ce que l'on souhaite occulter. Or, l'ennui avec ce raisonnement est l'idée sous-tendant que le concept d'intimité relève de la dissimulation de faits répréhensibles. En acceptant ce postulat, nous accordons bien trop d'importance et ouvrons un débat stérile sur les informations que les gens seraient les plus susceptibles de vouloir passer sous silence. Comme le fait remarquer à juste titre le spécialiste de la sécurité informatique, Shneier, l'argument du « rien à cacher » se fonde sur l'hypothèse erronée « que l'intimité sert à dissimuler ce qui est mal ». La surveillance, par exemple, peut restreindre des activités licites telles que la liberté d'expression, la liberté d'association et autres droits essentiels pour la démocratie garantis par le Premier Amendement.

Le plus grave avec l'argument du « rien à cacher » est qu'il pose un regard myope sur l'intimité qu'il considère comme une forme de clandestinité. En revanche, concevoir ce qui a trait à la vie privée comme une pluralité de questions connexes démontre que la divulgation de faits répréhensibles n'est qu'une seule parmi les nombreuses autres difficultés occasionnées par les mesures de sécurité du gouvernement. Pour en revenir à mon analyse des métaphores littéraires, les soucis ne sont pas uniquement orwelliens mais kafkaïens. Les programmes gouvernementaux de collecte de données posent problème même s'ils ne détectent aucune information que l'on souhaite dissimuler. Dans Le Procès, la difficulté ne vient pas des comportements inhibés mais plutôt de l'étouffante impuissance et de la vulnérabilité engendrées par l'utilisation qui est faite des renseignements personnels par le système judiciaire et son déni au protagoniste de toute connaissance ou participation au processus. Les préjudices sont bureaucratiques : indifférence, erreur, abus, frustration et manque de transparence et de responsabilité.

Le problème de l'agrégation

Un exemple de problème que je nommerai agrégation nait de la fusion de petites particules de données d'apparence inoffensive qui, lorsqu'elles sont combinées, fournissent des renseignements plus parlants. En reliant des petits éléments d'information que nous ne prendrons pas la peine de protéger, le gouvernement peut ainsi glaner des détails à notre sujet que nous souhaiterions, en effet, ne pas révéler. Imaginons que vous achetiez un livre sur le cancer. Cet achat, en soi, n'est pas très révélateur et indique simplement votre intérêt pour cette maladie. Supposons ensuite que vous achetiez une perruque. Prise séparément, l'acquisition d'un tel article peut avoir plusieurs raisons, mais si l'on combine ces deux éléments, il est possible d'en déduire que vous avez un cancer et que vous suivez une chimiothérapie. Ce peut être un fait que vous ne verriez aucune objection à partager mais dont vous voudriez certainement pouvoir décider.

Le problème de l'exclusion

De cette récolte de renseignements personnels par l’État peut surgir un autre problème que j’appellerai exclusion et qui se produit lorsque l'on empêche les gens d'avoir connaissance de la manière dont leurs données personnelles sont utilisées et lorsque tout accès et rectification leur sont interdits. Bon nombre de mesures gouvernementales pour la sécurité nationale concernent la gestion d'une immense base de données d'informations auxquelles les individus ne peuvent avoir accès. En effet, comme il s'agit de sécurité nationale, l'existence même de ces programme est souvent tenue secrète. La difficulté engendrée par ce type de traitement de l'information, qui fait obstruction à la connaissance et à l'implication des personnes visées, relève en quelque sorte de l'équité de procédure. Il s'agit d'un problème structurel concernant la manière dont les institutions étatiques se comportent à l'égard du public et qui crée une inégalité de pouvoir entre le peuple et le gouvernement. Jusqu'à quel point les représentants de l’État devraient-ils avoir un pouvoir aussi considérable sur les citoyens ? La question n'a rien à voir avec les informations que les individus veulent dissimuler mais concerne le pouvoir et la structure du gouvernement.

Le problème de l'utilisation secondaire

L'utilisation secondaire est un problème connexe qui s'attache à l'exploitation de données à d'autres fins que celles pour lesquelles elles ont été initialement obtenues et ce, sans l'accord des personnes visées. Combien de temps les détails personnels seront-ils conservés ? Comment seront-ils utilisés ? Quel usage pourrait-on en faire à l'avenir ? Le potentiel d'exploitation de ce type de renseignements est vaste. Sans aucune limite ni imputabilité quant à la manière dont ces données sont traitées, il est difficile d'évaluer les risques encourus par leur mise à disposition du gouvernement.

Le problème de la déformation

A tous ces problèmes s'ajoute celui de la déformation. Même si les informations personnelles peuvent en dire beaucoup au sujet d'un individu, elles n'en donnent rarement une vision entière. Elles peuvent renvoyer une image faussée, d'autant plus que les dossiers sont réducteurs en ce qu'ils recueillent les données sous une forme normalisée omettant de nombreux détails.

Par exemple, supposons que les fonctionnaires de l’État apprennent qu'une personne a acheté plusieurs livres sur la fabrication de méthamphétamine. Ce renseignement peut laisser suspecter que l'individu en question est en train de mettre sur pied un laboratoire pour produire du « meth ». Ce rapport n’intègre pas toute l'histoire à savoir que ce dernier est en train d'écrire un roman à propos d'un personnage qui fabrique du « meth ». En acquérant de tels ouvrages, il était loin d'imaginer que cela le rendrait suspect aux yeux du gouvernement d'autant que son dossier n'indique rien sur les raisons de son achat. Devrait-il s'inquiéter de la surveillance de toutes ses acquisitions et de tous ses actes ? Devrait-il s'alarmer de figurer sur une liste d'individus suspects ? Même s'il ne fait rien de mal, il est en droit de ne pas vouloir que l’État mette son nez dans ses données personnelles au risque de les interpréter à tort. Il n'a peut-être pas envie de devoir s'inquiéter de la manière dont chacune de ses actions pourrait être perçue par la nervosité des responsables affectés à la surveillance d'activités criminelles. Il ne veut sans doute pas se faire étiqueter comme suspect par un ordinateur en raison d'un comportement inhabituel.

Une perception étriquée du concept d'intimité

L'argument du « rien à cacher » ne s'intéresse qu'à un ou deux types de problèmes liés à la protection de la vie privée (la divulgation d'informations personnelles ou la surveillance) tout en occultant les autres. Il assume une opinion particulière sur ce qu'implique la confidentialité à l'exclusion de toute autre.

Il est important de bien faire la distinction entre deux manières de justifier un programme de sécurité nationale exigeant un accès aux données personnelles. La première est de ne pas reconnaitre un problème — c'est ainsi que fonctionne le « rien à cacher » en contestant jusqu'à son existence même. La seconde consiste à admettre le ou les problèmes mais en soutenant que les bénéfices du programme l'emportent sur le sacrifice de l'intimité. La première justification influence la seconde en ce que le peu de valeur accordée au respect de la vie privée repose sur une perception étriquée de la question. Et ce malentendu majeur tient à ce que le « rien à cacher » considère tout ce qui relève de la confidentialité de cette manière aussi troublante, singulière et partielle.

En y regardant de plus près, on découvre que ce raisonnement recherche un type de préjudice singulier et viscéral. Paradoxalement, cette conception sous-jacente du tort subi est parfois partagée par ceux qui plaident en faveur d'une plus grande protection de la vie privée. Par exemple, Ann Bartow, professeur de droit à l'Université de Caroline du Nord, fait valoir que pour avoir une véritable résonance, les problèmes relatifs au respect de la confidentialité doivent avoir « un impact négatif sur l'existence des êtres humains vivants allant bien au-delà d'une simple gêne provoquée. » Elle ajoute que la cause nécessite « davantage de cadavres » et que son « manque de sang et de mort, ou du moins d'os brisés et de grosses sommes d'argent, distancie les préjudices d'atteinte à la vie privée des autres [types de dommages subis]. »

L’objection de Bartow est en fait conforme à l'argument du « rien à cacher ». Ceux qui le font valoir ont en tête un préjudice particulièrement effroyable, où il n'y aurait violation de la vie privée que si une révélation occasionnait gêne et honte. À l'instar de Bartow, les partisans du « rien à cacher » requièrent des cadavres.

Elle a certainement raison sur le fait que les gens réagissent davantage au sang et à la mort qu'aux problèmes plus abstraits. Mais si c'est le critère requis pour qu'un tort soit pris en compte, en matière de respect de l'intimité, bien peu le seront. La vie privée n'étant pas un film d'horreur, la plupart des atteintes qui lui sont portées ne laissent aucun cadavre et exiger des preuves tangibles des préjudices subis s'avèrera difficile dans bien des cas.

L'intimité est souvent menacée, non pas par un seul acte inqualifiable mais par la lente accumulation d'une série d'actes relativement insignifiants. À ce titre, ces problèmes présentent, sous certains aspects, des similitudes avec les dommages causés à l'environnement qui surviennent au fil du temps par une série de petits actes perpétués par différents acteurs. Même si la société est plus susceptible de réagir à un déversement majeur d'hydrocarbures, la pollution graduelle par une multitude d'acteurs engendre souvent des problèmes encore pires.

Le droit à la vie privée se perd rarement d'un seul coup.

Il s'érode généralement avec le temps, par petits bouts se dissolvant presque imperceptiblement jusqu'à ce que nous commencions à remarquer ce qui a disparu. Quand le gouvernement se mettra à surveiller les numéros de téléphone appelés, d'aucuns hausseront probablement les épaules en disant : « Après tout, ce ne sont que des numéros. » Quand il s'attaquera à certaines conversations téléphoniques, ils répliqueront que « Ce ne sont que des coups de fil. » Et quand il installera des caméras vidéo dans les endroits publics, ce sera : « Alors quoi ? Des caméras en plus pour surveiller davantage d'endroits. Il n'y a aucun mal à cela. » L'augmentation des caméras pourrait aboutir à un réseau de vidéosurveillance plus élaboré auquel on pourrait intégrer des satellites d'observation pour pister les allées et venues. L’État pourrait ensuite entreprendre d'analyser les relevés bancaires. « Ce ne sont que mes dépôts et des paiements de factures — aucun souci. » Il pourrait ensuite éplucher les relevés de cartes de crédit puis passer aux historiques des fournisseurs d'accès Internet, aux dossiers médicaux, aux parcours professionnels et plus encore. Chaque étape peut sembler marginale mais au bout de quelque temps, le gouvernement surveillera et saura tout de nous.

« Ma vie est un livre ouvert, » diront certains. « Je n'ai rien à cacher. » Mais désormais l’État détient de gros dossiers sur les activités, les centres d'intérêt, les habitudes de lecture, les finances et la santé de tout le monde. Et si ces informations étaient indûment divulguées au public ? Et si le gouvernement inférait, à tort, en se fondant sur votre profil d'activité, que vous étiez susceptible de commettre un acte criminel ? Et s'il vous refusait le droit de prendre l'avion ? Et s'il trouvait vos transactions financières suspectes — même sans acte répréhensible de votre part — et gelait vos comptes ? Et s'il ne prenait pas les mesures de sécurité nécessaires pour protéger vos données et qu'un usurpateur d'identité les obtenait et les utilisait pour vous dépouiller ? Même si vous n'avez rien à cacher, l’État peut vous causer d'importants préjudices.

« Mais le gouvernement ne me veut aucun mal, » objecteront certains. C'est vrai dans bien des cas mais il peut aussi causer du tort par inadvertance, à la suite d'erreurs ou par imprudence.

Conclusion

En décortiquant l'argument du « rien à cacher » et en examinant et remettant en question ses hypothèses retenues, on constate qu'il détourne le débat selon ses termes en tirant sa force de son avantage déloyal. Le « rien à cacher » s'adresse à certains problèmes et non à d'autres. Il est la marque d'une conception singulière et étriquée de la vie privée et il obtient la victoire en occultant les autres problèmes souvent évoqués par les mesures de sécurité gouvernementales. En prise directe, il peut s'avérer insidieux car il oblige le débat à se focaliser sur sa compréhension limitée du concept d'intimité. Mais si on le confronte à la pluralité des problèmes engendrés par la collecte et l'utilisation d'informations par le gouvernement au-delà de la simple surveillance et divulgation, il n'a en fin de compte rien à dire.

Traduit de l'anglais par Ey@el
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